CPI 资讯 No. 454

●编者按 ●

随着新型冠状病毒疫情的爆发，国内国际各项管控措施的不断升级，各项经济活动，特别是对外贸易以及航运受到的不利影响正在日益显现，有关行业涌现出诸多亟待解决的问题。

值此形势，中国海仲联合中国国际货运代理协会、中国潜水打捞行业协会、中国拆船协会、中国船舶工业行业协会、中国船东互保协会、中国港口协会、中国物流与采购联合会、中国国际商会、中国海商法协会、中国船东协会及中国渔业协会等行业协会，依托仲裁员专家力量，汇聚法律界智慧，努力为行业和法律界搭建交流和解决问题的平台，以期有效帮助企业合理安排合同履行工作，做好事前争议解决规划，保障涉外经济持续平稳运行。

中国海仲特在“海仲文集”专栏中新推出“疫情防控法律专题”，通过本公众号与上述行业协会公众号、网站等平台持续同步刊载优秀专家学者的相关系列文章，就疫情引发的法律实务问题、当前实践中最迫切需要厘清、解决的问题进行对症分析，为行业一线面临的具体问题及时提供法律理论和实务方面的解决策略。

中国海仲与您携手，共同抗“疫”，共克时艰！

本期作者

张旭波，1989年毕业于大连海运学院航管系国际海事专业。中国海事仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、温哥华海事仲裁协会仲裁员。

《辞源》主编陆尔奎在说明编撰初衷的时候讲，“癸卯甲辰之际，海上译籍出行，社会口语骤变；报纸鼓吹文明，法学哲理名词稠叠盈幅”，但《辞源》正编1915年上市发行时，不可抗力一词究竟来自哪宗零号病案（Patient Zero）却是按无源词诊断的。《辞源》从编撰到出版历时八年，堪称穷经皓首，足见溯源零号病案的不易。但不可抗力四个字的造词初衷又对了解使用这个词汇十分必要，考虑到有专家认为《辞源》中的万余条无源词不少借自日本，笔者做个零号病案生于日本的假设。一查，果然明治1898版民法中就能看到不可抗力四个一模一样的汉字，读音ふかこうりよく也十分近似。这比不可抗力第一次写进中国法律（中华民国民法/海商法）的1929年早多了。

箕作麟祥是法律大家，明治二年受命翻译法国六法（《佛蘭西法律書》为其中之一），与由法赴日的法律专家交往甚密，其中包括承担日本刑法和民法起草工作的Gustav Emile Boissonnade教授。按当时的语境汉字是用来译述西学的学术语言，箕作麟祥可能考虑过“不可効力”、“八冋抗力”、“付可抗力”和“不可抗力”几组词汇，最终选定“不可抗力”来对译“Force Majeure”。所以，不可抗力虽不是熟语，字面含有“不可以抗力”和“力不可抗”两个意思，但该词在法律商务领域熟化，紧扣法语原词的意思还是“力不可抗”。

佛蘭西法律書

穗积陈重是日本另一位法律大家，他曾经认为“民法”一词由麟祥博士译自Code Civil，被麟祥亲口否认；麟祥正之曰“民法”一词来自津田真道所著《泰西国法论》所载荷兰语原文Burgerlky Metboek。若干年后津田亲自给他修书告之曰“民法”一词译自荷兰语Burgerlyk Regt！以至于穗积在《法窗夜话之法律术语》一篇感叹，“现时所用之法学用语，多源自西洋之术语，固有之日语或汉语者极少。故洋学舶来之后，为翻译且铸造我邦之术语，率先引入西学之诸多前辈劳苦功高....尤其泰西法律之输入、法政术语之翻译铸造，相比津田真道、西周、加藤弘之、箕作麟祥四位先生，余甘拜下风”（可参阅曾玉婷、魏磊杰译本，法律出版社）。

这样看来，不可抗力的零号病案就是箕作麟祥所著《佛蘭西法律書》是不是百分之百正确，还有待谙熟日本法律的人士砸以实锤。

不可抗力或者Force Majeure到底是什么含义、如何操作，案例、行规、标准条款、鸿篇巨论可谓不少，最近大疫当前这个话题再次受到关注。为避免炒作之嫌加上水平有限，老张谨此给从事法务或仲裁工作的朋友说几点个人体会，万一能有助于工作或者思考，也算一宗美事完成。

第一，不要把视线仅仅停留在本地或者某几个法律领域。真实的纠纷解决起来可能不只一个准据法被参考，想法不同的仲裁员或者法官不一定都会裁判之前进行释明；执行的地方也可能还有千奇百怪的规矩。所以，最好在事先约定不可抗力条款时（也可能是Act of God、Casus Fortuitus、Exemption、Frustration、Impossibility、Hardship、Impediment之类的条款），把能考虑到的天灾人祸都一一列清楚；

第二，一旦感觉受到某个事件影响到履约或履约前提消失，一定要权衡一下影响是不是足够直接、是不是无法弥补或者弥补的代价过于庞大、是不是变通的可能性已经充分排除，待证据论据充分了再启动援引不可抗力的主张；

第三，找个有经验的保险顾问协助做好风险识别和管控工作，能安排保险的充分安排好保险。据悉当下保险市场承接风险的能力超强，只要能想到的天灾人祸基本上都能够买到充分的保险。买不到通常是没找对人或者在保险费方面过于精打细算；

第四，不论签什么合同都润色好仲裁条款，以免在山穷水尽想到法律救济之际又找错了人。

说到这里老张想起十几年前拜访贸促会伦敦代表处时听到的一则故事，那时候贸促会代表处还在Pall Mall ——一幢白金汉宫到特拉法加广场的Mall街旁边的建筑，经常可以从南面临街的窗口看到白金汉宫到近卫骑兵广场（Horse Guards Parade）的马队巡游。1902年，爱德华七世和皇后亚历山德拉的加冕礼和巡游活动Coronation of Edward VII & Alexsandra本定于6月26日举行，不少人为了观礼预定了Pall Mall街上的房间，部分人还支付了定金。但预想的加冕典礼和马队巡游因爱德华七世24日突发阑尾炎而取消，因此引发一系列租客和房东之间的争议：有些是房东要求租客履行合同的，有些是租客要求房东返还定金的，但最终的判决结果并不相同。

法官的解释是这样，明确预见到加冕仪式存在变数并且对租金定金做出安排的，依从安排；没有做出安排但明确表示租用目的是为了观看巡游的，可以不用支付租金但不能返还定金；确实没有明确租用目的（explicitly or implicitly）的则需要履行合同。可见同一桩事件因法律关系设定的差别而带来了不一样的结果。Authorised Programme of the Coronation and Naval Review

值得注意的还有Herne Bay Steamboat Co诉Hutton船舶租金一案。Herne公司应Hutton先生要求把自己的“Cynthia”轮租给他两天，租期是1902年6月28、29日，航程为驶往怀特岛（Isle of Wright)北部的Spithead围观皇家海军的检阅礼和皇家海军舰队一日游(Viewing Royal Naval review and for a day cruise round the fleet)。因为检阅礼取消Hutton先生取消了“Cynthia”轮的租用也没有支付租金，最终被Herne Bay公司告上法庭。一审认为租船时明确约定了就是为了观礼，因而海军检阅礼取消造成合同履行受阻所以Hutton先生不必支付租金；但二审法院推翻了一审，做出了需要支付租金的判决！其理由是租船的目的除了检阅礼之外还有皇家海军舰队一日游，Hutton先生因此认为整个合同都落空是没有道理的。Fleet Review 1902

可见，外国法律体系下法官有不同的考量，因合同具体情况不同会有很多变数。事先做好风险防控，尽量选择一个自己熟悉的法律体系和纠纷解决方式，对解决类似纠纷是多么的关键啊。最后，祝愿朋友们身体安康、事业顺遂！

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